Mange virksomheder – både offentlige og private – benytter sig af selvstændige konsulenter fremfor fastansatte medarbejdere. Det giver fleksibilitet både for virksomheden og konsulenten. Men hvornår er konsulenten reelt selvstændig – og hvornår er konsulenten i virkeligheden i juridisk forstand lønmodtager? Forskellen kan have meget stor betydning ikke mindst i forhold til korrekt afregning af skat.
Forskellen på en selvstændig konsulent og en lønmodtager
Det karakteristiske for en selvstændig konsulent er, at vedkommende i eget navn og for egen regning udfører en tidsbegrænset opgave for en virksomhed. Konsulenten løser opgaven selvstændigt og udsteder en faktura (med tillæg af moms) for sin indsats. Når opgaven er løst, ophører konsulentens virke.
En lønmodtager arbejder i et tjenesteforhold under instruktion fra virksomheden (arbejdsgiveren) og har krav på bl.a. en ansættelseskontakt, opsigelsesvarsel, løn under sygdom og andre væsentlige forhold. Lønmodtageren modtager enten timeløn eller månedsløn, og det er arbejdsgiverens ansvar at indeholde og afregne A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.
Hvad betyder forskellen i praksis?
Det er især skattespørgsmålet, som kan få stor betydning. Er parterne nemlig fejlagtigt gået ud fra, at der er tale om en selvstændig konsulent, og har SKAT en anden opfattelse, kan konsulenten, uanset at vedkommende (også) driver selvstændig virksomhed, bl.a. blive pålagt at betale A-skat og arbejdsmarkedsbidrag af sin indtægt. Virksomheden kan i sidste ende blive pålagt endeligt at afholde skatten, da man typisk har forsømt sin pligt til at foretage skatteindeholdelse, og man kan miste fradrag for betalt moms.
I det indbyrdes forhold mellem konsulenten og virksomheden kan underkendelse af et selvstændigt konsulentforhold betyde, at konsulenten har krav på et opsigelsesvarsel og feriegodtgørelse samt løn under sygdom m.v. Konsulenten kan desuden være beskyttet af f.eks. ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven. Konsekvensen kan også være, at virksomheden hæfter overfor tredjemand for fejl og mangler ved konsulentens arbejde, uden at kravet herefter kan rettes videre mod konsulenten.
Derfor er det vigtigt at være helt skarp på forskellene fra starten.
Hvordan afgør man, om den selvstændige konsulent reelt er selvstændig?
Skattemyndighederne har i et cirkulære opstillet retningslinjer for afgrænsningen af en selvstændig konsulent overfor en lønmodtager.
Der foreligger typisk et ansættelsesforhold – et tjenesteforhold – når bl.a. følgende kriterier er opfyldt:
- hvervgiveren fastsætter generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse og fører tilsyn og kontrol hermed;
- indkomstmodtageren har udelukkende eller i overvejende grad samme hvervgiver;
- der er indgået aftale om en løbende arbejdsydelse (ikke tids- eller opgavebestemt);
- indkomstmodtagerne har fast arbejdstid fastsat af hvervgiveren;
- hvervgiveren har ret til et opsigelsesvarsel.
- lønnen og øvrige vilkår er beregnet og fastsat som i et sædvanligt ansættelsesforhold (månedsløn bonus, pension osv.)
- hvervgiver afholder udgifterne i forbindelse med udførelsen af arbejdet.
Omvendt taler bl.a. følgende for, at konsulenten reelt er selvstændig:
- arbejdet udføres for egen regning (indkomstmodtageren stiller selv arbejdsredskaber til rådighed);
- indkomstmodtageren har selv den økonomiske risiko og modtager f.eks. ikke betaling under sygdom;
- arbejdet faktureres løbende, og beløbet tillægges moms;
- hvervgiveren fører ikke løbende kontrol og tilsyn med arbejdet og giver ikke anden instruktion end den, der følger af den konkrete ordre;
- indkomstmodtageren kan udføre arbejde for andre hvervgivere;
- indkomstmodtagerne tilrettelægger selv arbejdet og kan frit antage medhjælp.
Højesteret viser ingen nåde …
Problemstillingen blev sat på spidsen i en dom fra 2023 om nogle dykkere, der arbejdede på et projekt i Nordsøen (dansk kontinentalsokkel) for et hollandsk selskab. De var hyret på konsulentaftaler som selvstændige. Højesteret nåede dog frem til – bl.a. ved at anvende kriterierne nævnt ovenfor – at de reelt var lønmodtagere. Der skulle derfor være indeholdt skat med ca. 4,7 mio. kr. Da det hollandske selskab efter Højesterets opfattelse godt vidste, at det skulle indeholde skat, blev selskabet dømt til selv at betale skatten.
Hvad kan du gøre?
Hvis man ønsker at indgå en aftale om en selvstændig konsulentydelse, er det selvsagt vigtigt, at det forinden afklares, om betingelserne er opfyldt, eller om der reelt er tale om ansættelsesforhold. Der bør altid indgås en skriftlig aftale, som grundigt regulerer det indbyrdes forhold og bl.a. nøje beskriver opgaven, varigheden heraf, vilkår om betaling og om tilrettelæggelse og instruktion med arbejdets udførelse.
Har du spørgsmål?
Tag kontakt til vores advokater Mikael Marstal og Casper Mogensen, hvis du ønsker at vide mere om emnet eller har behov for assistance i en konkret sag eller vurdering.
